浅谈中国民事调解中的囚徒困境

减小字体 增大字体 作者:王翩翩  来源:www.zhonghualunwen.com  发布时间:2012-09-17 12:03:24

一、民事诉讼中调解的合法性理由

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第八十五条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”民事调解的起源可以追溯至中华几千年的文化。孔子在《论语?学而》篇中说道:“礼之用,和为贵。”古之“礼”就是现今的“法”,这句话的意思大致是:法律的恰当运用,要以和谐为贵。这也是中国人并不那么好诉的原因。而追溯到现代,中国现今的民事诉讼制度很大程度上受到“马锡五审判方式”的影响。而“马锡五审判方式”的一个特点就是:查明案件事实,尊重群众意见,促进群众团结。在1991年《民事诉讼法》制定之初,诉讼调解遭到冷遇。进入21世纪之后,调解再次受到重视。

二、中国目前民事调解的尴尬地位

(一)民事调解的现状

中国目前总体上来说,民事调解的结果还是占很大的比重。事调解的高反悔率致使执行的困难,造成当事人的诉累,也浪费了法院大量的人力物力。更有甚者,当事人将民事诉讼中的调解等同于法官的“和稀泥”。长此以往,我国民事诉讼中一项具有中国特色的制度会淡出法制领域,这将是国人的损失。

(二)法官人为制造“囚徒困境”导致民事调解的“困境”

在有些时候,法官在审理过程中,在被告不在场时告知原告,“被告拥有相当的理由,如果直接裁判,你所主张的权利未必能够实现”;相反,原告不在场时,会告知被告,“你不应该坚持你的抗辩,应当适度承认原告的主张,如果不如此直接做出裁判将对你更为不利”。出于原被告在为理性人的前提下,因为缺少信息的沟通都会选择调解,妥协于利益的最大化。公平正义被纯利益所导向,造成法律的虚无主义。

然而“囚徒困境”并非牢不可破。要走出囚徒困境,有以下几种途径:一是重复合作;二是双方签订合作的协议;三是报复或者惩罚。在法官出具调解协议之后,原被告就能获得完全沟通,从而走出“囚徒困境”。如果法官的调解并非出于事实,而是折中。当事人并不诚服,在法官不能垄断信息的情况,当事人通过沟通就能权衡出当初选择的利弊,于是往往在调解之后,当事人不遵照执行。

三、关于民事调解的几点建议

(一)从经济学角度分析民事调解的利弊

调解一直被很多人认为是一种节约诉讼成本,提高诉讼效率的解决纠纷的机制。但是美国耶鲁大学教授欧文?费斯认为调解虽然在个案中在一定程度上为当事人和政府节约成本,但当事人往往会付出自己所不知道的开销,并且从整个社会来看调解不能够获得它的社会利益。因为如果当事人认为和解能够获得更多的利益,就会罔顾正义,寻求和解。另外,德国在民事司法实践中发现,“尽管争讼程序给财政带来不小的负担,但是商事性当事人认为采取这种方式是合算的,当事人如有需要可以通过法律援助获得财政支持,或者他们可以借助于法律保护保险来进行诉讼,这在事故后的人身伤害案件和其他侵权责任案件等等之中十分常见。”因此,调解如果连降低成本,提高效率的优势都不能体现的话,也就没有存在的必要。

但是,很多学者对于诉讼程序所能带来的正义是有质疑的。英国牛津大学教授阿德里安A?S?朱克曼认为:“一个判决如果太迟,可能构成对正义的拒绝。”他还认为:“法律要实现正义,就必须确定真实的事实,并据此正确地适用法律。”1950年以后,替代性纠纷解决机制(ADR)开始在西方国家普及和发展。替代性纠纷解决机制的表现形式之一就是通过调解来解决纠纷。虽然这种纠纷机制伴随很多的质疑和反对,但这不影响它在许多国家的流行。就连反对调解的代表者欧文?费斯在他的著作中承认,替代纠纷解决机制运动势不可挡。

关于调解结案,我国学者基于中国法院的司法实践,很多学者对调解制度提出异议。但是在人民大学法学院范愉教授看来,很多学者的异议都是因为对司法时间、审判经验和原理发展的缺少了解。

(二)基于中国现存民事调解的几点建议

1.严格区分诉讼程序和法院调解,使法院调解按自身的运作规律和特有的方式进行。这种调解不同于法院调解,学理上称为“法院附设调解”。它已经将民事诉讼法中现有的调解原则分离出来,单独设立规则,是颠覆于从前调解的一种设想。

2.规定某些类型的案件的调解前置。目前我国立法只规定了离婚诉讼中调解是必要的前置程序,而对其他案件只是原则性的导向。这虽然在一定程度上保证了当事人的处分权利。但在实践中,由于没有固定法律的导向,法官也往往无所适从。在审判结案率的硬性指标下,法官往往选择调解而放弃裁判,或者受舆论压力一味裁判而放弃经济

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