公序良俗原则探析

减小字体 增大字体 作者:康慧  来源:www.zhonghualunwen.com  发布时间:2012-09-01 10:16:48

一、公序良俗的概念

公序良俗包括两个方面,公共秩序和善良风俗。虽然我国民法受法国、日本等大陆法系国家立法的影响,但我国民法中的基本原则的表述却与其他国家不同,并没有像其他国家一样直接表述为公序良俗,在体现这个原则时更多的采用了"社会公德和社会公共利益"的表述。例如我国《民法通则》第七条规定,民事活动应当遵守社会公德,不得损害社会公共利益;《合同法》第七条规定,当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益等等。

二、从代孕看公序良俗原则

由于各种各样的原因,例如:工作生活压力大、生活节奏快等等,现在越来越多的夫妻不能生育,这种现象的出现不仅影响的夫妻的感情,还可能影响家庭的稳定,更有甚者影响社会的稳定,以至于偷盗婴儿、贩卖婴儿等违法行为的出现。在这种环境下,为了避免违法,有些夫妻便选择了依靠科学来实现家庭幸福,也就出现了代孕这种行为,因为在我国法律并未规定代孕行为是违法的。

但对于代孕行为,人们有着不同的观点,有人认为代孕行为满足了由于各种原因不能生育的夫妻做父母的愿望,维持了家庭的和谐和社会的稳定。而持反对观点的人则认为,代孕行为实质上就是将妇女作为生殖工具的一种践踏妇女人格的行为,一方付出报酬,另一方用自己的子宫为对方生育儿女,看似公平,但却违背了大多数人的道德标准。我国法律并未明确规定代孕行为的性质,因此学者们也在从社会学、伦理学和法学等不同的角度对代孕行为进行着讨论。

那么代孕行为究竟是否违反了公序良俗呢?想要弄明白是与非,还是要先弄清楚什么是公序良俗,虽然前面已经对公序良俗的概念做出了简单的阐述,但这个主要涉及道德方面的概念,会因为不同的社会制度、不同的社会发展程度以及不同的宗教信仰等等而不同。几十年前在某些人看来不符合公序良俗的现象,在现在看来是那么的普通,就像代孕行为一样,也许在现在看来,这种行为还不符合公序良俗,但再过若干年,人们的认识又会是怎样呢?这就需要对如何适用公序良俗原则作出明确的规定。

三、公序良俗原则的完善

1、立法方面

首先,我国法律并没有使用公序良俗这样的表述,而是在《民法通则》《合同法》等法律条款中以"社会公共利益、社会公德"等来表述。由于大多数国家在立法中都使用公共秩序与善良风俗来表述公序良俗。随着经济全球化的发展,我国的相关立法也应当与国际接轨,在民法中也应当使用公共秩序与善良风俗的表述。其次,缺乏可操作性。作为一项原则,原本就带有概括性、抽象性,但如果其太过概括或抽象,那么就会缺乏可操作性。因此,我国未来的立法应当列举出几种典型的违反公序良俗的情形,并且对谁有权主张违反公序良俗的行为无效做出规定。最后,应当对违反公序良俗原则的行为应承担的法律后果做出明确的规定,有学者认为应将违反公序良俗的行为确定为无效或可撤销的民事法律行为,并应承担相应的民事责任。

2、司法方面

在法理学中,有关于法律原则与法律规则适用的条件。由于法律原则具有概括性和抽象性,所以在适用法律原则时就有一定的条件限制,包括三点:首先,穷尽法律规定方能适用法律原则。公序良俗原则也属于法律原则,在适用时也应符合这个条件。由于法律规则更明确,有利于法官在审判个案时寻找到适合的规则,毕竟法官是任务是寻找法律而不是创设法律,如果允许法官随意适用原则来审判案件,那么就不能实现公平正义。其次,只有在为了实现个案公正时才能适用法律原则。法官在审理个案时应当首先适用法律规则,但有时直接适用法律原则,将出现个案的不公正,这时就需要法官对有关的法律规则做实质性审查,当发现运用法律规则判案确实不公正时,可以适用公序良俗原则进行审理。最后,要做出充分的说明。在满足前两个条件的前提下,还要求法官对适用公序良俗原则作出具体的说明。因为法律原则本身并不能直接被法官在审判案件时适用,并且法律原则具有解释法律规则的作用,因此法官才适用法律原则时必须要把法律原则具体化,使其能够为公众清楚明白,才能适用。即法官在审判具体的个案时要适用公序良俗原则就必须同时满足以上三个条件,这也是为了限制法官的自由裁量权,以实现司法公正。

四、总结

公序良俗原则虽然已被很多国家确立为民法的基本原则,但在我国法律中并没有这样的表述,而这个更具道德

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