容留他人手淫交易的行为是否构成容留卖淫罪0

减小字体 增大字体 作者:陈李荣 方昱锋  来源:www.zhonghualunwen.com  发布时间:2010-12-10 16:01:41

一、案情简介
  被告人汪某(男,37岁,福建人,休闲中心老板)在某县县城经营一休闲中心。2009年4月,当地警方在对该休闲中心进行检查时,当场查获按摩女潘某(福建人)正在一房间内为男客王某提供有偿手淫色情服务,事前潘某与王某谈好了一次价格80元,而潘某与汪某约定五五分成。据警方调查证实,潘某为王某先后提供了2次手淫色情服务。
  二、分歧意见
  对汪某的行为如何定性,存在两种不同意见:
  第一种意见认为,汪某的行为构成容留卖淫罪。理由是:一是因为公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号)中明确了“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。”二是国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示〉的复函》(国法函[2003]155号),对卖淫嫖娼的含义进行了解释,“卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务,以满足对方性欲的行为,至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”该复函征求了全国人大常委会法工委意见,他们认为“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限,公安部公复字[2001] 4号批复的内容与法律的规定是一致的”。 所以,这“两个行政解释性文件”(以下称谓同)可以作为认定“容留卖淫罪”的依据。
  第二种意见认为,汪某的行为不构成容留卖淫罪。理由是:我国现行法律没有明确手淫交易属于卖淫行为,只有“两个行政解释性文件”将其纳入卖淫嫖娼范围,故仅容留他人手淫交易的行为,属于违反治安管理的行为,但不构成容留卖淫罪。根据我国《立法法》规定的立法权限,犯罪和刑罚只能制定法律。所以,这“两个行政解释性文件”均不能作为认定“容留卖淫罪”的法律依据,仅能作为治安管理处罚的依据。
  三、评析
  笔者同意第二种意见。汪某的行为不构成容留卖淫罪,而属违反《治安管理处罚法》的行为。理由如下:
  1、容留卖淫罪,是指短期、临时或长期为他人卖淫提供场所的行为。本罪的构成特征是:侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚;客观方面行为人必须实施了容留他人卖淫的行为;犯罪主体是一般主体;主观方面只能是故意,而且一般具有营利的目的。在本案中,汪某容留潘某与王某手淫交易的行为是否属于“卖淫”行为,公安部和国务院法制办对“卖淫嫖娼”的解释能否作为刑法定罪的依据,成了争执的焦点。
  按文义解释,“卖淫”通常是指以性交为交易的行为。《现代汉语词典》(第5版), 对“淫”的第3种含义的古汉字写法为“婬”,指不正当的男女关系:奸淫、淫乱;对“奸淫”解释为:男女间发生不正当的性行为;对“卖淫” 解释为:妇女出卖肉体;对“嫖娼”解释为:男子玩弄妓女。《法学大字典》对卖淫罪的解释是:女性为获取报酬而与其它男性进行非法性性交活动行为。《牛津现代高级英汉双解词典》对卖淫的解释是:女性或者男性为收取报酬而与他人进行性交的行为。而“两个行政解释性文件” 对“卖淫嫖娼”概念作了扩充解释,“卖淫嫖娼”不局限于具体性行为采用什么方式,包括口淫、手淫、鸡奸等行为。根据刑法的谦抑性原则,在刑法有权解释未对“卖淫”概念作出解释前,司法应按有利于被告人的解释即文义解释来理解,即潘某与王某手淫交易行为不属刑法意义上的“卖淫”,汪某的容留行为也就不构成容留卖淫罪。
  2、我国《刑法》第三条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这条罪刑法定原则,既是立法原则,又是执法原则,它要求对各种犯罪及其处罚必须明确、具体。按照我国现行法律规定,卖淫、嫖娼行为和引诱、容留、介绍卖淫未达到刑事立案标准的行为,归《治安管理处罚法》处罚,而组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫构成犯罪的行为由《刑法》定罪处罚。“手淫”等具体性行为交易是否属于刑法中“卖淫”的范畴,我国现行法律及刑法有权解释均未明确。1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、1992年最高人民法院最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》都没有明确界定“卖淫嫖娼”的含义,按照罪刑法

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