关于侵权法的预防功能探讨

减小字体 增大字体 作者:佚名  来源:本站整理  发布时间:2013-06-01 17:15:40

一、预防功能的界定

(一)学界对预防功能的界定

虽然王泽鉴、张新宝、王利明、杨立新等①一大批著名法学家对侵权法的预防功能进行了论述和分析,但是却很少有人对其定义进行界定。下面是我国目前仅有的几个法学家对预防功能给出的定义。

王利明认为,所谓预防功能,是指侵权法通过规定侵权人应负的民事责任,来有效地教育不法行为人,引导人们正确行为,预防和遏制各种损害的发生,保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。王成认为,预防功能,是指侵权法通过各种制度安排,激励社会各方都有动力采取预防措施,避免损失的发生,从而避免个人的悲剧,避免社会成本无收益付出的功能

对预防功能的价值及其地位,我国学者大部分将其作为侵权法补偿功能的辅助功能,比如,曾世雄认为,侵权法具有预防功能、复原功能和惩罚功能,三种功能中,复原功能最具有代表性。张新宝认为,侵权责任最主要的社会功能是补偿被侵权人一方遭受的损失,通过损害赔偿、恢复原状等责任方式,使被侵权人一方遭受损害的财产或人身尽可能恢复到受害前的状况。王利明也认为,尽管侵权责任法的功能是多样的,但是其主要功能仍然是救济,其他的功能是辅助性的。

国外学界的观点和我国基本相似。日本学界认为,侵权行为责任制度的主要功能在于补偿受害人。德国学界认为,预防损害并非损害赔偿法的独立目的,而是赔偿原则的一个“值得追求的附属效力”。奥地利学界通说认为,损害赔偿法的首要目的是使受害人获得损害赔偿,除赔偿目的外,损害赔偿法还有预防目的。南非学界通说也认为,侵权法的首要目的是通过损害赔偿判决,补偿受害人。希腊、意大利和荷兰甚至不愿意承认预防功能是侵权法的一项单独功能。

可见,侵权法的预防功能,要么被无视,要么被看作是一个附属功能——补偿功能的一个“值得追求的附属效力”。

(二)法经济学对预防功能的新界定

从法经济学的视角看,侵权法与财产法、合同法不同,它调整的主要是高交易成本的领域,比如,机动车与行人之间交通事故的处理,一个司机无法和其他每一个行人都进行谈判,以便达成一致意见来处理交通事故的责任问题。所以,侵权法的经济本质是通过责任的运用,将那些高交易成本造成的外部性内部化。而内部化的目的是为了给行为人(不限于侵权人)提供良好的激励,使其在行为决策时考虑他人和社会的利益。正是通过对侵权责任规则的运用,侵权法使行为人的私人成本和社会成本相一致,以预防其做出损人利己的行为。

因此,所谓侵权法的预防功能,是侵权法所具有的通过各种制度安排,特别是通过预防义务的有效分配、损害的合理分担和适当损害赔偿数额的确定,来为行为人提供良好的激励,促使他们采取预防措施以减少不必要的侵权行为,使侵权行为数量处于社会最佳水平的功能:

按照侵权法预防功能的理念,当某类在侵权法调整的领域内的人类行为或活动造成的损害大于收益时,社会就应当禁止该类行为或活动;当某类在侵权法调整的领域内的人类行为或活动造成的损害为零,且收益大于零,即符合帕累托效率原则时,社会就应当鼓励该类行为或活动;当某类在侵权法调整领域内的人类行为或活动造成的损害远小于收益时,即符合卡尔多一希克斯标准时,社会就应当不禁止该类行为或者活动,而是鼓励侵权人和潜在受害人采取能使预防成本和预期损害之和最小的最优预防措施;同时基于矫正正义原则要求获益的人补偿受害人的损失。

必须强调的是,预防功能鼓励当事人预防损害,并不是要遏制各种损害的发生,更不是要消灭一切侵权行为。预防功能追求的是社会收益最大化的预防,即有效率的预防。何为有效率的预防?假设KX元为行为人的预防成本支出,它是预防水平的衡量标准。K为常数,X值越大,其对应的预防水平越高。P(X)表示损害发生的概率,它是X的函数且P(X)>0,P(X)’<0[也就是P(X)的导数小于0,表示的含义是随着预防成本KX的增加,预期损失在减少,但是下降的比率是不断减少的]:假设侵权行为造成的损害是常数A元,那么预期损害就是P(X)A。社会预期总成本是C=KX+P(X)A:在社会预期总成本最小时所对应的预防水平是社会最优的,这可以通过对C=KX+P(X)A两边一阶求导得出最优的预防水平数学条件是K--P(X)’A,这个公式的含义是当边际预防成本等于预期损害减少带来的边际收益时,相应的预防水平是有效率的:事实上,K--P(X)’A即是边际的汉德公式。

二、预防功能的实现方式

预防功能可以通过侵权法上的多种制度安排来实现。目前,国内外学界关注的是所谓预防性的侵权责任承担方式这一制度安排。所谓预防性的侵权责任承担方式,是指以预防民事权益的侵害为目的,而由侵权人承担的责任方式。其主要包括停止侵害、排除妨碍、消除危险。”事实上,这些所谓预防性的侵权责任承担方式,是从绝对权的排他性、绝对性衍生而来的防护性请求权(比如物权请求权、人格权请求权)的有机组成部分,所以它们不适用诉讼时效,也不以损害、过错为要件。

预防性的侵权责任承担方式具有很好的预防功能自无疑问,然而它并非预防功能实现的唯一方式,也非最重要的方式。笔者认为,预防功能主要是通过预防义务的有效分配、损害的合理分担和适当损害赔偿数额的确定这三种制度安排来实现的。

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