试析劳务派遣适用范围的“三性”原则

减小字体 增大字体 作者:章亮明 杨志芳 陈铭业  来源:www.zhonghualunwen.com  发布时间:2009-08-21 17:18:09

我国2007年颁布的《劳动合同法》首次对劳务派遣用工进行了明确规定,弥补了劳务派遣法律制度的空白。然而,在《劳动合同法》实施的1年多时间里,用工单位滥用劳务派遣的行为并没有因为有了法律的规制而减少。某些用工单位甚至将这一法律规定作为规避《劳动合同法》中其他条款的合法理由。不当劳务派遣行为在有法可依的情况下仍然频繁发生,其深层次原因是《劳动合同法》规定的劳务派遣适用范围原则性太强,具体内容不够明确。我们只有对《劳动合同法》中劳务派遣适用范围的规定进行全面分析,总结其不足之处,并结合我国劳务派遣自身发展的特点,制定配套的法律解释,才能进一步引导和规范我国劳务派遣行业的发展,保障被派遣劳动者的合法权益。
  
  一、《劳动合同法》对劳务派遣适用范围“三性”原则的法律规定
  
  在《劳动合同法》制定以前,我国劳务派遣用工行为一直是法律规制的盲区。用人单位为降低用工成本,逃避劳动法的责任,任意使用劳务派遣工,使劳务派遣范围不断扩大,派遣劳动者人数也不断增加。为了解决劳务派遣用工形式日益扩大的问题,充分保障被派遣劳动者的合法权益。我国《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,具体的工作岗位可以由国务院劳动行政部门制定或者会同有关部门规定。”“临时性”、“辅助性”、“替代性”即我们通常所说的“三性”原则。至于什么样的岗位是符合这“三性”原则的,《劳动合同法》并没有做出明确的规定。为了弥补《劳动合同法》对此规定的不足,使劳务派遣适用范围在现实运行中具有统一的操作标准,2008年8月《劳动合同法实施条例(草案)》第五稿对劳务派遣适用范围“三性”原则作出了具体的细化,明确规定了劳务派遣只适用于以下三种情况:存续时间不超过6个月的岗位、非主营业务岗位和原在岗劳动者脱产休息、休假需要他人临时顶岗的岗位;同时还特别规定,同一岗位连续用工超过24个月以上,不得使用劳务派遣的形式。然而,令人遗憾的是,立法者们基于维持就业优先的角度考虑,在正式出台的《劳动合同法实施条例》中把关于“三性”原则细化条文的规定取消了。事实上,正是因为《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》对“三性”原则没有作出明确界定,导致劳务派遣工滥用现象出现。因为在实践中,用工单位可以按照自己对“三性”原则的理解,随意使用劳务派遣工。比较典型的如“可口可乐风波”①,大学生们调查认为,可口可乐派遣工岗位都属于非“临时性、辅助性和替代性”,而可口可乐坚持称公司派遣工完全符合这“三性”原则。各项规章制度相对比较健全的大企业都如此,何况那些小规模企业呢?
  参照国际惯例的理解,所谓临时性工作岗位,主要是指用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性、很强的时效性的用工岗位。期限一般不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工;辅助性,指用工单位的工作岗位为企业非主营业务岗位;替代性,指用工单位的正式员工因特殊原因在一定期间内无法工作时的岗位。因此,从《劳动合同法》的规定上分析,结合国际惯例的理解,我们认为劳务派遣工主要从事缺勤的和劳动合同中止的劳动者(例如享受各种休假的劳动者)的工作、企业经营活动临时增加的工作、季节性工作。总而言之,劳务派遣不得发生在用工单位正常的、持续性的劳动岗位上。
  
  二、劳务派遣适用范围“三性”原则法律规定的利弊分析
  
  从宏观上分析,劳务派遣适用范围“三性”原则的规定具有内在的合理性,与其作为非主流劳动就业形式的性质是相统一的。但现实中仍然出现各种滥用劳务派遣的现象,这主要是由于“三性”原则内容缺乏明确性,致使用工单位对其理解不一致而形成的。因此,只有在权衡利弊的基础上,对“三性”原则法律规定进行全面分析,我们才能更好地完善这一规定的内在不足,更好地规范劳务派遣用工。
  (一)“三性”原则法律规定的合理性分析
  首先,劳务派遣适用范围“三性”原则的规定与劳务派遣的性质相一致。劳务派遣是劳动力市场发展的客观结果,是劳动弹性化的产物,属于非典型雇佣关系。[1](P40)使用工方式灵活性的内在价值使其具有强大的市场基础。然而,由于劳务派遣法律关系复杂,其特殊的三方关系容易滋生弊端,容易被一些不良用人单位利用以便逃避法律义务,使劳动者权益受到损害。因此,《劳动合同法》将劳务派遣定位于非主流劳动就业形式,在肯定劳务派遣的同时,也对其做出适当的限制。[2](P6)“三性”原则的规定,使得用工单位只能在一些非主营业务岗位及临时性岗位上使用劳务派遣工,这一方面在一定程度上适应了雇主和劳动力对于劳动关系灵活性的需要,另一方面又不因劳务派遣的合法化而牺牲了正式劳动者的就业机会和劳动条件,不会使“劳动关系灵活化”发展为“劳动关系的不安全化”。故劳务派遣的性质决定了劳务派遣适用范围“三性”原则规定的合理性。
  其次,“三性”原则的法律规定符合国外劳务派遣的用工潮流。从国外劳务派遣的发展过程分析,发达国家对劳务派遣适用范围的法律规定都是经历了从严格规制到放松管制的过程。以日本的劳务派遣立法为例,1986年日本劳动派遣法以正面表列规定了16种业务可实行劳务派遣,1999年该法修订后改为负面表列的方式,规定除港口作业、建设业务与警备业务不得作为派遣业务外,其余业务均不得使用劳务派遣,2003年再次修订,允许制造业使用劳务派遣。[3](P353)德国对劳务派遣适用范围放松管制主要通过逐步延长派遣期限来实现。如德国2002年将劳务派遣的期限从12个月延长至24个月,从2004年起取消了劳务派遣的期限限制。[4](P67-80)而我国劳务派遣刚处于导入时期,在劳动力市场供给远远大于需求的情况下,政府把它定性为促进就业的方式之一。基于现实原因考量,在规范劳务派遣的过程中我们首先也应该对其适用范围予以从严规制,然后逐步放宽。这不仅符合我国国情,也符合劳务派遣国外发展的潮流。

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